用人單位在不訂立書面勞動合同時，往往也不給勞動者繳納社會保險，使勞動者得不到勞動法的基本保護

　　勞動合同是否應當以書面形式訂立，這是一個長期存在爭論的問題。它涉及到口頭形式是否被認可，更有甚者還涉及到勞動關係是否存在，勞動者是否受勞動法的保護。

　　關於勞動合同的形式，我國勞動法規定應采取書面形式，但在勞動合同實踐中，不簽訂書面勞動合同的情況還相當嚴重，勞動合同簽的簽訂率比較低。據全國人大常委會執法檢查組檢查勞動法實施情況報告看，中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20%，個體經濟組織的簽訂率更低。用人單位故意拖延甚至拒絕與勞動者簽訂書面勞動合同，極大地損害了勞動者的合法權益，因為用人單位在不訂立書面勞動合同時，往往也不給勞動者繳納社會保險，使勞動者得不到勞動法的基本保護。

　　綜合各種意見，為了達到透過書面合同形式規范勞動關係的目的、又能充分考慮中國的現狀，勞動合同法第十條作了明確規定，“建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立”。該條規定有幾層涵義，其一，訂立書面勞動合同是建立勞動關係的基本要求；其二，勞動關係自用工之日起建立，有條件地承認了口頭合同的效力；其三，未訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立。為了引導和規范用人單位與勞動者訂立書面勞動合同，勞動合同法第八十二條還規定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”。第十四條第三款規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。從這些規定來看，用人單位要承擔不簽訂書面勞動合同的不利後果，而且，口頭形式只是在一定的範圍內被認可和使用，勞動合同法生效後，以前的事實勞動關係就可以有明確的法律來規范了。 （林嘉 作者系中國人民大學法學院教授，勞動法和社會保障法研究所所長，中國法學會社會法學研究會常務副會長）